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Das aktuelle “Corona-Arbeitsrecht”

Es stimmt: Inzwischen gibt es ein “Corona-Arbeitsrecht”. Das sind alle Regeln, die am Arbeitsplatz beachtet werden müssen. Aber wie alles, was die Pandemie bedingt, können sich diese Regeln über Nacht wieder ändern. Dieser Ein- und Ausblick kann also bald schon wieder obsolet sein.

 

Was gilt aktuell am Arbeitsplatz?

In diesem Beitrag geht es nur um Arbeitsrecht. Dieses gilt stets in ganz Deutschland einheitlich, anders als die vielen Einkaufs- und Ausgehregeln, an die wir uns gewöhnt haben. Ich vertrete als Rechtsanwalt nur Arbeitgeber und muss sagen: Corona-Arbeitsrecht treibt seltsame Blüten.

 

Kurz nach dem Jahreswechsel machte in Thüringen ein Arbeitnehmer Schlagzeilen, der zwar alle Maßnahmen ablehnte, aber trotzdem arbeiten wollte – er versuchte dann, sich mit geladener Schusswaffe den Zutritt zum Betrieb zu erzwingen. Arbeitgeber recherchieren bei Telegram die teils erschreckenden Äußerungen ihrer Arbeitnehmer. Und bei Mandanten, die viele Briten beschäftigen, sorgt das „Home-Office“ in Deutschland immer noch für Kopfschütteln, denn auf der Insel steht dieser Begriff schlicht für das „Innenministerium“.

 

 

„Wer nicht geimpft ist und sich auch nicht testen will, hat schlechte finanzielle Aussichten. Diese Personen verlieren den Anspruch auf ihr Gehalt bis zu dem Tag, an dem sie wenigstens einen Test vorlegen.“

 

 

Ganz sachlich haben wir zurzeit folgende Regeln:

 

  • Seit dem 24. November 2021 gibt es die sog. 3G-Regel am Arbeitsplatz: Nur, wer geimpft, genesen oder getestet ist, hat Zutritt zum Betrieb. Kann man am Arbeitsplatz Kollegen begegnen, muss man zusätzlich eine Maske tragen. Im Gesundheitswesen gilt ab 16. März 2022 sogar: Nur, wer gegen COVID-19 geimpft ist, darf dort überhaupt arbeiten.

 

  • Bekannt aus 2020: Bei Büroarbeitsplätzen müssen Arbeitgeber anbieten, dass Arbeitnehmer von zu Hause aus arbeiten können. Dort gilt natürlich kein 3G. Diese Home-Office-Pflicht ist indes sehr vom Einzelfall abhängig: Der Arbeitgeber darf sie aus betrieblichen Gründen ausschließen; der Arbeitnehmer hingegen kann sich nur gegen eine Home-Office-Pflicht wehren, wenn es ihm unzumutbar ist dort zu arbeiten. Diese Regelung gilt aktuell noch bis 19. März 2022.

 

Wer bezahlt das?

Jeder Arbeitnehmer soll auf Kosten des Arbeitgebers zwei Schnelltests in der Woche bekommen. Ungeimpfte brauchen bei einer 5-Tage-Woche also noch drei zusätzliche Tests, die sie selbst zahlen müssen.

 

Gültig sind nur Tests, die unter Aufsicht angefertigt wurden (keine Selbsttests also). Arbeitgeber müssen aber solche Möglichkeiten nicht anbieten, sie können einfach ein Testzertifikat verlangen. In der Praxis hat es sich seit Einführung von 3G im November 2021 überwiegend so eingespielt, dass Arbeitgeber die Testmöglichkeiten für die komplette Woche kostenlos organisieren. Verpflichtet sind sie dazu aber nicht.

 

Wer nicht geimpft ist und sich auch nicht testen will, hat schlechte finanzielle Aussichten. Diese Personen verlieren den Anspruch auf ihr Gehalt bis zu dem Tag, an dem sie wenigstens einen Test vorlegen. Die Situation entspricht der sog. Quarantäne. Für Ungeimpfte ist eine solche auch teuer, weil niemand das Entgelt (also den Lohn) für diese Zeit fortzahlen muss.

 

 

„Doch woher kennt der Arbeitgeber den Impfstatus?  Er darf fragen! Der Arbeitnehmer muss hierauf  zwar nicht antworten, aber wenn er sich nicht  dazu äußert, gilt er als ungeimpft und muss  einen Test bzw. ein Testzertifikat vorzeigen.“

 

 

Wie wird 3G durchgeführt?

Arbeitgeber müssen die Einhaltung von 3G überwachen: Für Ungeimpfte muss es eine Zugangskontrolle geben. Doch woher kennt der Arbeitgeber den Impfstatus? Er darf fragen! Der Arbeitnehmer muss hierauf zwar nicht antworten, aber wenn er sich nicht dazu äußert, gilt er als ungeimpft und muss einen Test bzw. ein Testzertifikat vorzeigen. Der Arbeitgeber darf sogar eine Kopie des Impfnachweises speichern. Alle damit aufgeworfenen datenschutzrechtlichen Fragen sind gesetzlich abgesichert. “Datenschutz” rechtfertigt also keine Verweigerung.

 

Die Totalverweigerung

Wer nicht geimpft werden will und auch Tests verweigert, riskiert damit erst einmal sein Entgelt (s.o.). Aber verliert er auch seinen Arbeitsplatz?

 

Die Antwort ist juristentypisch: Jein.

 

Wer sowohl einen Impfnachweis als auch einen Test verweigert, verletzt seinen Arbeitsvertrag. In solchen Fällen kann ein Arbeitgeber eine sog. Abmahnung aussprechen. Damit wird angedroht, dass bei anhaltender Verweigerung eine Kündigung folgen kann – die dann in der Tat auch rechtmäßig wäre. Im Arbeitsrecht spricht man von einer sog. verhaltensbedingten Kündigung, denn der Arbeitnehmer hat es durch sein Verhalten selbst in der Hand: lehnt er eine Impfung ab, kann er sich immerhin testen lassen.

 

Manche Arbeitnehmer haben (letztlich aus politischen Gründen) von vornherein erklärt, sich auf keinen Fall zu “unterwerfen”, wie sie es sehen. Aber auch dann muss zunächst eine Abmahnung erfolgen, bevor der Arbeitgeber kündigen kann. Die Arbeitsgerichte, die solche Streitigkeiten entscheiden müssen, haben in den bisherigen Urteilen bereits deutlich anklingen lassen, dass sie hier wenig Gnade zeigen – so muss sich der Arbeitgeber nicht als „milderes Mittel“ darauf einlassen, den Arbeitsplatz eines „Totalverweigerers” so umzugestalten, dass der danach im Home-Office arbeiten kann. Ist das Home-Office dagegen schon wegen einer reinen Bürotätigkeit Pflicht, kommt auch der Totalverweigerer noch einmal davon.

 

Die Impfpflicht

Es gibt sie schon, die Impfpflicht: Ab dem 16. März 2022 dürfen im Gesundheitswesen nur noch gegen COVID-19 geimpfte Arbeitnehmer eingestellt werden. Wer schon einen Arbeitsvertrag hat, darf nach dem 15. März 2022 nur noch beschäftigt werden, wenn ein Impfnachweis vorgelegt wird. Sonst heißt es auch hier: kein Geld, unter Umständen eine Abmahnung und ggf. eine Kündigung. Zum “Gesundheitswesen” gehören nicht nur Krankenhäuser, sondern z.B. auch Arztpraxen, Rehabilitationseinrichtungen oder Geburtshäuser, die von Hebammen betrieben werden. Betroffen ist aber nicht nur das medizinische Personal, sondern auch z.B. Reinigungs- oder Verwaltungskräfte.

Eine allgemeine Impfpflicht – für alle Menschen in Deutschland – wird politisch gerade diskutiert. Ob sie Auswirkungen auf das Arbeitsrecht haben wird, kann man derzeit noch nicht sagen, denn das hängt davon ab, wie der Gesetzgeber sie formuliert.

 

 

„[…] so muss sich der Arbeitgeber nicht als „milderes Mittel“ darauf einlassen, den Arbeitsplatz eines „Totalverweigerers” so umzugestalten, dass der danach im Home-Office arbeiten kann.“

 

 

Dürfen die das?

Die Frage, ob all das dem Grundgesetz (also unserer Verfassung) entspricht oder viel zu weitgehend ist, wird auch außerhalb von Telegram-Gruppen immer wieder zu Recht gestellt. Darauf gibt es von Juristen allerdings ebenso wenig eine sichere Antwort, wie Virologen die Pandemie sicher vorhersagen können. Man sollte sich aber vergegenwärtigen:

 

Impfpflichten sind nicht neu. Die Pockenimpfpflicht wurde in der Bundesrepublik (West) unter Geltung des Grundgesetzes mit Bußgeld und Zwang durchgesetzt. Nach Auffassung des höchsten deutschen Verwaltungsgerichts (des Bundesverwaltungsgerichts) verstieß das nicht gegen die Grundrechte. Dasselbe hat das Bundesverfassungsgericht bei der neuen Masernimpfpflicht (z.B. in Schulen) angedeutet, auch wenn die abschließende Entscheidung noch aussteht. Deshalb darf man vermuten, dass alle arbeitsrechtlichen Maßnahmen im Wesentlichen den “Test” des Grundgesetzes bestehen dürfen.[1] Das gilt gerade dann, wenn sie, wie bei 3G, den Handelnden eine Wahl lassen.

 

Ausblick

In den kommenden Monaten wird auf der arbeitsrechtlichen Agenda ganz oben die Frage stehen, was “geimpft” eigentlich bedeutet. Zurzeit heißt das: zweifache Impfung mit einem in der Europäischen Union zugelassenen Impfstoff (also etwa nicht Sputnik V oder Sinovax). Das könnte bald vorbei sein, auch außerhalb des Arbeitsrechts dürfte bald nur noch der “Booster”, also die dritte Impfung, akzeptabel erscheinen. Stellt sich heraus, dass neue Virusvarianten veränderte Impfstoffe erfordern, stehen alle hier beschriebenen Konstrukte dann natürlich sofort wieder auf dem Prüfstand: Diese Vakzine gibt es noch gar nicht.

 

Es wird also ein spannendes Pandemiejahr. Vielleicht ist es auch irgendwann einmal vorbei mit dem Virus.

 


 

[1] Übrigens: gegen die Impfpflicht im Gesundheitswesen sind zwar schon mehrere Verfassungsbeschwerden eingereicht, aber noch nicht entschieden worden.

 

 

WOLF J. REUTER, LL.M.

ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner bei ADVANT Beiten in Berlin und Mitglied der Praxisgruppe Arbeitsrecht.

 

Sein Tätigkeitsbereich umfasst individuelles und kollektives Arbeitsrecht, insbesondere betriebsverfassungs- und tarifrechtliche Beratung und die gerichtliche Vertretung von Arbeitgeberinteressen.

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